O Processo Constitucional (judicial e não
judicial)
Resumo:
O texto aborda os conceitos preliminares atinentes ao processo constitucional
brasileiro.
Abstract:
: The text approaches the preliminary concepts related to the Brazilian
constitutional process.
Palavras-Chaves:
Direito Processual. Processo Constitucional. Constituição Federal do Brasil de
1988. Controle de Constitucionalidade.
Keywords:
Related searches Constitutional process. Federal Constitution of Brazil of
1988. Control of Constitutionality.
Alguns
doutrinadores definem o processo constitucional[1] como sequência de atos que
visa permitir uma decisão judicial sobre a constitucionalidade de certas normas
(processo de fiscalização da constitucionalidade).
Essa
definição é indevidamente restritiva, pois não leva em consideração que o
processo constitucional não se limita ao processo judicial.
Os
demais poderes do Estado também utilizam processos específicos para verificar a
constitucionalidade de normas.
Segundo
outros doutrinadores, o processo constitucional consiste no conjunto de atos
mediante os quais o órgão jurisdicional atua conforme a vontade das normas
constitucionais. Essa definição igualmente é restritiva, pois, tal como a
anterior, só destaca a atuação do Judiciário. Mas, de outro ponto de vista, é
muito ampla.
Atuar
de acordo com os mandamentos da Constituição é a essência do dever de qualquer
autoridade estatal e qualquer cidadão.
O
guarda do trânsito que constata uma infração, aplica leis que foram criadas de
acordo com a Constituição e quer preservar a vida, a integridade corporal e a
liberdade de locomoção das pessoas. E, nesse sentido, atua de acordo com a
vontade das normas constitucionais. Nem por isso, o fato de fiscalizar o
trânsito e aplicar multas é um processo constitucional.
Alguns
doutrinadores consideram o processo constitucional, o conjunto de tipos de
processo regulamentados pela Constituição e, nessa perspectiva, se estuda a
configuração de diversos processos regulamentados na Constituição, sob a
denominação "processo constitucional"[2].
A CF
1988 menciona e regulamenta vários tipos de processo que objetivam garantir o
respeito aos direitos fundamentais ou as regras de organização do poder do
Estado.
Assim,
encontramos habeas corpus, mandado de segurança individual e coletivo, habeas
data, mandado de injunção, desapropriação, ação popular, ação civil pública,
procedimento especial do Tribunal do Júri, ação direta de inconstitucionalidade
por ação ou omissão, ação declaratória de constitucionalidade, arguição de
descumprimento de preceito fundamental, processo legislativo e impeachment.
Então
significa propriamente que não há apenas um único processo constitucional e,
sim, a multiplicidade de processos constitucionais.
No
Peru, foi editada em 31 de maio de 2004, a Lei 28.237, criando a primeira
codificação do processo constitucional. Seu objetivo é regulamentar sete
processos de garantia previstos na Constituição peruana de 1993, deixando clara
a multiplicidade. Um Código semelhante foi promulgado na Bolívia de 2012, a Lei
254.
Uma
terceira definição do processo constitucional parte da tese que a aplicação de
normas constitucionais é um critério muito genérico.
Por
essa razão, levam-se em consideração o objeto e a finalidade do processo.
Tem-se o verdadeiro processo constitucional quando a atuação processual objetiva
diretamente preservar a supremacia constitucional.
Assim
há três determinações do processo constitucional com a imagem de três círculos.
O maior círculo envolve todos os processos nos quais se aplica direta ou
indiretamente a Constituição, englobando praticamente toda a atividade dos
órgãos estatais (processo constitucional no sentido amplíssimo).
O
maior círculo envolve a todos os processos nos quais se aplica direta ou
indiretamente a Constituição, englobando praticamente toda atividade dos órgãos
estatais (processo constitucional em sentido amplíssimo).
O
segundo círculo inclui apenas os tipos de processo indicados e, pelo menos
parcialmente, regulamentados pela Constituição, é o processo constitucional no
sentido amplo.
O
terceiro círculo seleciona entre os processos regulamentados pela Constituição
os instrumentos legais que objetivam garantir a supremacia da Constituição,
verificando a regularidade da produção de normas infraconstitucionais (processo
constitucional no sentido estrito).
O
cotidiano da maioria dos operadores de direito não se relaciona com o controle
de constitucionalidade. Mas, este possui peculiar relevância por dois motivos,
a saber: o primeiro que permite entender a estrutura do direito constitucional,
em particular, as garantias da supremacia constitucional que desejam
transformar os imperativos constitucionais em realidade social.
O
segundo motivo é que em países como o Brasil, no quais os três poderes realizam
o controle de constitucionalidade, sendo possível o afastamento da norma
inconstitucional em qualquer processo, o conhecimento desses mecanismos é
relevante mesmo para os operadores do direito, que seguramente, enfrentarão em
sua prática com problemas de constitucionalidade. Bastando pensar na frequência
do Recurso Extraordinário.
Nos
EUA, a doutrina de Thayer[3] publicada no final do
século XIX é um dos primeiros textos que analisam com sistematicidade o tema, havendo
algumas obras relevantes nas primeiras décadas do século XX. Os doutrinadores
norte-americanos se preocupam pouco com os aspectos processuais do controle de
constitucionalidade, centrando-se o enfoque em três temas.
Primeiramente,
na análise da argumentação apresentada nas decisões da Suprema Corte que exerce
predominante função no controle de constitucionalidade.
De
fato, o estudo de suas decisões é central no ensino do direito constitucional e
continua a gerar contínuas polêmicas jurídicas e políticas.
O
segundo tema, reside no estudo sociológico e psicológico do comportamento e das
ideologias dos integrantes da Suprema Corte, assim como das consequências
sociais de suas decisões.
O
terceiro tema refere-se as análises sobre a legitimidade do controle judicial
de constitucionalidade e seus limites em um regime democrático.
Porém,
nas iniciantes décadas do século XX temos na Europa obras que analisam a
jurisdição ou justiça constitucional e o controle de constitucionalidade,
avaliando, o modelo norte-americano e a experiência austríaco que serão
seguidos por muitos países, principalmente após a Segunda Guerra Mundial.
A
bibliografia europeia interessa-se mais pelos aspectos técnicos-processuais do
controle de constitucionalidade, sem negligenciar o debate sobre a legitimidade
da justiça constitucional e tendo incorporado, mais recentemente, o estudo das
decisões da justiça constitucional no ensino jurídico.
A
expressão processo constitucional foi documentada pela primeira vez em 1933 e a
expressão direito processual constitucional data de 1944.
Ambas se
encontram em obras do constitucionalista espanhol Niceto Alcalá-Zamora y
Castillo[4], que, em razão de sua
oposição à ditadura franquista na Espanha, exilou-se na América Latina tendo
atuado como professor de direito processual na Argentina e no México.
O
tratamento sistemático da disciplina processo constitucional inicia-se na
década de 1950 com as obras do processualista italiano Mauro Cappelletti e, na
França forma as importantes pesquisas da Escola de Aix-en-Provence, liderada por Luis Favoreu desde os anos de 1970.
Na
América Latina foram os precursores os estudiosos mexicanos capitaneados por
Héctor Fix-Zamudio desde a década de 1960.
Nas últimas
décadas aumentou o volume de publicações, existindo revistas especializadas e
institutos dedicados à pesquisa e ao ensino do tema.
Assim,
tem-se a institucionalização da disciplina de Processo Constitucional, o fato
de que o Código de Processo constitucional peruano de 2004 prevê que os
processos constitucionais devem ser objeto de ensino obrigatório em todos os
estabelecimentos e graus de ensino civil e militar.
No
Brasil, a problemática do controle de constitucionalidade foi introduzida no
final do século XIX por Rui Barbosa, defensor do controle judicial que atuou
junto ao STF[5]
em célebres casos que envolviam alegações de inconstitucionalidade.
Em
1949, Lucio Bittencourt publicou a obra sobre “O controle jurisdicional de
constitucionalidade das leis”. Seguiram as publicações chamadas “Da ação direta
de declaração de inconstitucionalidade no direito brasileiro”, de Alfredo
Buzaid, em 1958 e Do controle da constitucionalidade, de Themistocles
Cavalcanti, em 1966.
São
obras precursoras, no cenário jurídico brasileiro, que oferecem extensa
apresentação de experiências estrangeiras principalmente dos EUA, analisando
também os aspectos processuais do controle judicial da inconstitucionalidade no
Brasil.
O
processo constitucional será objeto de crescente interesse da doutrina
brasileira após a promulgação da CF de 1988. Nos últimos anos, temos profundos
estudos sobre a legitimidade do controle judicial, assim como análises técnicas
da estrutura do processo constitucional.
Em
paralelo, cresce o interesse dos estudiosos e dos operadores do direito pela
análise do conteúdo e do impacto político-social das decisões da jurisdição constitucional,
em particular do STF adotando uma abordagem jus-sociológica ou
juris-sociológica.
Finalmente
a disciplina já integra o currículo de muitos cursos de graduação em direito,
aumentando também os cursos de pós-graduação e as pesquisas sobre o tema.
A
definição do processo judicial, com base na finalidade de oferecer uma resposta
ao conflito, pacificando a sociedade, é instrumentalista: considera o processo
como meio para atingir a paz social e enfrentando uma crítica teórica (Luhmann[6]).
Se
essa fosse a finalidade do processo, não poderíamos explicar sua demora. Por
que tantas vezes os julgadores adiam ou modificam a sentença? Se o objetivo
fosse responder ao conflito e pacificar, o processo deveria ser instantâneo!
Se considerarmos
que a decisão demora porque o objetivo fundamental do processo não é resolver
conflitos, mas impor a decisão justa (ou uma combinação do fim da pacificação
com o fim da justiça – Cintra et al.,
2005, p. 27) e, para tanto, é necessário tempo para averiguar as provas e
permitir que o juiz amadureça sua decisão (concepção idealista do processo),
pergunta-se por que o processo muitas vezes dá resposta definitiva, duramente
criticada como inadequada e não se prolonga infinitamente para que o julgador
exaure todas as possibilidades de averiguação e reflexão sobre a solução justa
(Leman, 1997, p. 210). Isso mostra que nenhuma dessas concepções consegue
definir bem o processo que não tem um objetivo claro e fixo.
O
direito processual constitucional, além de ser parte do direito constitucional,
faz parte do direito processual, ao lado do processo civil, penal ou
trabalhista. Tem elementos em comum com esses tipos de processo, mas também
peculiaridades.
No
ensino jurídico são utilizados livros de “Teoria geral do processo” que
apresentam, supostamente, as características comuns e essenciais das várias
formas de processo. Os manuais dessa disciplina apresentam dois problemas
teóricos.
Primeiro,
ignoram os processos não jurisdicionais, apresentando o processo como sinônimo
da atividade do Judiciário. Segundo, ignoram as peculiaridades do processo
constitucional, apresentando-o como apêndice do processo civil (ambos os
defeitos se encontram em: Cintra et al., 2005, p. 51, 82)
Supremacia da Constituição
Definição
O
século 19 fora marcado pelo triunfo do constitucionalismo. E, este se definiu
como a proposta e reivindicação política de limitar o poder do Estado mediante
a criação de uma Constituição que não possa ser modificada pelo legislador e
garanta os direitos dos cidadãos e a democracia representativa.
Nos
séculos XVIII e XIX a maioria dos políticos e juristas adeptos do
constitucionalismo reconhecia como mais relevantes os chamados direitos de
liberdade, isto é, a garantia da propriedade individual, mostrando a estreita
relação do constitucionalismo com os interesses da burguesia.
Na
maioria dos países da Europa e da América foram progressivamente adotadas
Constituições escritas, muitas vezes após uma ruptura violenta com os regimes
anteriores, monarquistas e autoritários. E, em seguido, deu-se o exemplo dos
Estados Unidos, que elaboraram sua Constituição Federal em 1787 e, da França,
cuja primeira Constituição foi adotada em 1791.
Eis
aqui uma mudança conceitual. E, desde o direito romano, o termo constitutio indicava textos normativos
de menor importância. O termo designava também os princípios de organização
política de cada país, criados de forma costumeira.
Desde
os finais do século XVIII, o âmbito do movimento constitucionalista, surge um
terceiro significado para o termo Constituição.
Considera-se
Constituição um texto normativo que apresenta duas características. Do
conteúdo, a Constituição estabelece as bases da organização política do Estado
de forma clara e taxativa.
Assim
a CF expressa um projeto político elaborado e imposto pelos detentores do
poder. Dependendo do país e do período histórico, o conteúdo da Constituição se
diferencia incorporando diversos programas políticos.
Mas,
na grande maioria dos casos objetiva garantir um sistema de produção econômica
capitalista em sua versão liberal com regime político de democracia
representativa, delimitando as competências dos poderes estatais.
Do
ponto de vista formal, a Constituição possui força jurídica superior àquela das
demais normas do ordenamento jurídico. Isso significa que sua reforma não pode
ser feita com base no processo legislativo normal.
Deve
satisfazer exigências especiais, tais como uma maioria qualificada de votos do
Legislativo, a concordância de várias autoridades estatais ou do corpo eleitoral,
mediante plebiscito. Isso cria a característica da rigidez constitucional.
Muitas
Constituições acrescentam a proibição de modificar as normas que consideram
basilares, são as chamadas normas intocáveis ou eternas, conhecidas no Brasil
como cláusulas pétreas.
A
rigidez constitucional, eventualmente é reforçada pela imutabilidade de certos
dispositivos fundamentais garante que o legislador ordinário será submetido à
Constituição.
A
rigidez-imutabilidade expressa a supremacia ou primazia constitucional. A
Constituição é o conjunto dos dispositivos supremos no ordenamento jurídico, é
a suprema lei do país, a superlei, a lei das leis.
Tais
expressões indicam sua posição de superioridade em relação às demais fontes do
ordenamento jurídico, que devem estar em consonância com ela. Utilizando a
imagem comum as Constituições estão no topo da hierarquia normativa ou da
pirâmide das fontes do direito, sendo o paramount
law.
Um dos
doutrinadores que melhor expressou as reivindicações do constitucionalismo do
século 18 foi o abade Sieyès, que escrevia em 1795: “Uma Constituição é um
corpo de leis obrigatórias ou não é nada”.
Se a
Constituição for uma lei que se encontra no mesmo nível hierárquico das demais,
o termo perde sua relevância, equiparando-se à coletânea das normas que
regulamentam a vida política. Por isso, Sieyès[7] fazia uma distinção entre
as “leis constitucionais” e “leis propriamente ditas”. Na sua ótica, as “leis
constitucionais” são “leis fundamentais, não no sentido que possam se tornar
independentes da vontade nacional, mas porque as autoridades que existem e
atuam por força delas não podem modificá-las de maneira alguma
A
supremacia normativa da Constituição se expressa, às vezes, no próprio texto
constitucional. E, in casu, tem-se a
cláusula de supremacia, ou supremacy
clause.
O que
foi solenemente proclamado pelas primeiras Constituições, tal como a dos EUA,
França de 1791 e, também algumas Constituições do século XX (Cuba, Portugal e
Espanha).
Na
maioria dos casos, a supremacia constitucional está implícita, e se deduz pela
interpretação sistemática de dispositivos constitucionais, em particular pelos
seguintes elementos, a saber: normas constitucionais que preveem a rigidez e,
eventualmente, a parcial imutabilidade dos dispositivos constitucionais,
deixando claro que o poder de reformar a Constituição é superior ao Poder
Legislativo, necessitando seu exercício de um consenso político bem mais amplo
e submetendo-se a várias vedações; normas constitucionais que se referem à
validade dos tratados internacionais, prevendo que possuem força jurídica
inferior ou, no máximo, igual à da Constituição; previsão de mecanismos de
controle de conformidade constitucional das demais normas; normas
constitucionais que criam os demais poderes, estabelecendo sua forma de
nomeação, competências e mostrando que todas as competências estatais devem ser
exercidas dentro do quadro constitucional. Isso expressa o dispositivo de
muitas Constituições, segundo o qual o poder estatal deve ser exercido de
acordo com a Constituição.
Isso
indica claramente que a primazia da própria Constituição e não de algum texto
habilitador. É a autoprimazia normativa.
A
primazia mostra que atos normativos inferiores à Constituição que a
desrespeitem são nulos ou anuláveis, podendo todos os poderes estatais declarar
isso.
E,
dentro do âmbito do processo constitucional, a rigidez constitucional fa surgir
o seguinte questionamento:
Por que criar Constituições escritas e
rígidas?
Não
bastaria que o Legislativo, legitimado democraticamente, edite as leis que
considere oportunas e faça as devidas mudanças quando forem necessárias?
A
resposta é que os constituintes desconfiam dos poderes dos poderes da maioria,
desconfiam da democracia e, por isso, impõem limitações ao poder de decisão do
legislador, regulamentando restritivamente as condições e as formas de
exercícios da democracia: fixam as regas de votação para a eleição de
representantes e para elaboração de leis; limitam o Legislativo pela atuação
dos demais poderes; proclamam direitos individuais que podem ser exercidos
independentemente das decisões da maioria.
Portanto,
isso indica que a Constituição se encontra em zona de permanente tensão. Os
conflitos de interesses e opiniões são múltiplos e incessantes. Os titulares
dos direitos fundamentais disputam espaços de atuação, encontrando-se em
contínuo conflito.
Prevalece a privacidade ou o direito à
informação?
A
propriedade individual ou a redistribuição dos recursos mediante políticas
públicas? Os conflitos são resolvidos por autoridades estatais que restringem
ou suspendem certos direitos para proteger outros.
Afora
isso, há conflitos entre autoridades estatais na delimitação de suas
competências e no exercício de competências comuns, principalmente quando há
divergências políticas entre os vários órgãos do Estado. Como repartir os
recursos entre Estados e Municípios?
Como
conciliar a edição de medidas provisórias pelo Presidente da República com as
competências do Congresso nacional?
Os
conflitos fazem necessária a decisão, que não pode decorrer simplesmente da
vontade política do mais poderoso. Deve estar de acordo com as previsões e
delimitações da Constituição confirmando sua supremacia.
Mas, outro questionamento surge: quem deve
garantir a supremacia constitucional?
O
Estado constitucional cria mecanismos que permitem preservar a supremacia
constitucional, mediante o controle da regularidade na produção de normas
jurídicas. Exemplos: uma lei limita a possibilidade de exercer certo direito
fundamental garantido pela Constituição.
A
Senhora X considera essa lei inconstitucional, limitando indevidamente seu
direito fundamental.
Quem garantirá a supremacia constitucional
em tal situação?
Quem será o guardião, curador ou fiscal da
Constituição?
E, tal
questionamento foi enunciado por Sieyés em 1795 na continuação da frase ainda citamos
“Uma Constituição é um corpo de leis obrigatórias ou não é nada. Se for um
corpo de leis, pergunta-se quem será o guardião, quem será o magistrado desse
Código. […]
Quem foi nomeado para receber as queixas
contra quem viola a Constituição?
Através
da experiência de dois séculos de constitucionalismo permite indicar cinco
respostas a essa pergunta:
Primeira Resposta: o legislador.
As
autoridades que legislam aplicam a Constituição em dois sentidos.
Primeiramente, porque sua atuação, os limites do poder de legislar e a
configuração do processo legislativo são regulamentados, basicamente, pela
Constituição.
Segundo,
porque é tarefa do legislador concretizar os programas constitucionais,
traçando os caminhos jurídicos para sua implementação. Concretizar significa
nesse caso cumprir e fazer cumprir a Constituição.
Assim,
o legislador é o primeiro e mais natural guardião da supremacia constitucional.
E, cada ordenamento jurídico especifica as formas de guarda da Constituição
pelo legislador assim como a possibilidade de aplicar as sanções contra membros
do Legislativo que violam os mandamentos constitucionais (cassação,
responsabilidade civil ou penal, sanção indireta pela não reeleição).
Há
Constituições que se referem a esse dever do legislador. Um exemplo oferece, no
Brasil, a Constituição do Império Brasileiro de 1824, em seu artigo 15 que
estabelecia: “É da atribuição da Assembleia-Geral (...) IX - Velar na guarda da
Constituição, e promover o bem geral da Nação”.
Essa
competência do legislador pode ser exclusiva ou concorrer com a competência
fiscalizadora dos demais poderes. Atualmente, são poucos os países que proíbem
o controle de constitucionalidade pelo Judiciário.
A
exclusividade enfrenta uma objeção. Se o legislador for o único a determinar o
que vale como constitucional, há forte risco de abuso.
Pois,
afinal, a vontade dele seria transformada em vontade constitucional. Este seria
juiz em causa própria, oferecendo uma garantia moral e não jurídica (já que juridicamente
o Parlamento não pode anular suas próprias leis).
Certamente,
o controle da opinião pública e a resistência de forças políticas de oposição
amenizam o risco da arbitrariedade.
Mesmo
assim, a pluralidade dos fiscais da constitucionalidade é a mais indicada além
de melhor corresponder ao imperativo democrático.
Segunda Resposta: Poder Executivo.
Aplicando
a noção básica da separação de poderes que consiste na criança de freios e
contrapesos, os demais poderes são os mais indicados fiscais da produção
normativa do Legislativo.
E, a
principal autoridade para sua realização seria o Chefe do Executivo, que exerce
também o papel de Chefe de Estado, sendo evidente seu dever e capacidade de
fazer respeitar o texto normativo supremo.
Há
defensores da tese de que o Chefe do Estado seja o exclusivo ou pelo menos primordial
guardião da Constituição.
Tal
tese é rejeitada é atualmente considerada como autoritária. Mas, não se nega a
importância do papel fiscalizador do Chefe do Executivo.
Atualmente,
há Constituições que estabelecem como dever do Chefe do Estado preservar a
Constituição. Nos Estados Constitucionais modernos, a principal competência de
guarda da Constituição pelo Chefe do Executivo se encontra na possibilidade de
opor veto a leis que considera inconstitucionais, havendo dúvidas sobre sua competência
de deixar de aplicar normas inconstitucionais.
Terceira Resposta: o Poder Judiciário
Desde
o início, o Judiciário assumiu papel particularmente ativo na defesa da
supremacia constitucional, fiscalizando e contrariando as decisões dos demais
poderes. E, tal ocorreu nos EUA, onde o controle judicial de
constitucionalidade consolidou-se em 1803 com a decisão de Marbury versus Madison da Suprema Corte, sendo esse o sistema
adotado em vários países, tais como Brasil e Grécia.
A
função mais relevante entre todos os possíveis guardiões da Constituição, seja
executivo, legislativo ou judiciário, é o desempenhado pelo judiciário com base
em uma razão específica: cabe aos julgadores decidir definitivamente sobre
controvérsias em relação
Para
interpretação e aplicação do direito.
Essa é
a sua função, devendo decidir sobre as controvérsias relacionadas à manutenção
da hierarquia normativa e resolvendo dúvidas sobre a constitucionalidade de
normas.
Mas,
por outro lado, confiar em tal competência do Judiciário gera um problema. O
que deve ocorrer, se vários juízes de várias comarcas e setores do Judiciário
tiverem opiniões divergentes sobre a constitucionalidade de uma lei?
Tão
importante quanto afastar normas inconstitucionais é evitar decisões
discrepantes que podem levar a grande incerteza e confusão.
Conforme
considerar que o ordenamento jurídico funciona satisfatoriamente se a mesma lei
tributária é declarada constitucional no caso do contribuinte A e
inconstitucional no caso do Contribuinte B?
Esse
foi o problema que fez os doutrinadores, desde o início do século XX,
rejeitarem denominado controle difuso de constitucionalidade, em que qualquer
juiz pode analisar a alegação de constitucionalidade.
Resposta 4: Corte Constitucional
Continuando
e insistindo em confiar ao Judiciário o papel preponderante no controle de
constitucionalidade, optou-se por concentrar essa competência em uma única
autoridade para evitar as já comentadas discrepâncias. Essa novidade
institucional é associada ao direito austríaco, que criou uma Corte
Constitucional, concentrando a competência de fiscalizar a constitucionalidade.
O
modelo fora reconhecido como mais adequado e eficiente, motivo pelo qual se
expandiu tendo sido criadas as Cortes Constitucionais em vários países, para
atuarem como principal curador da Constituição.
Resposta 5: As respostas anteriores podem
induzir a um erro. Por que deveria existir um único guardião?
O
problema da guarda da Constituição não deve ser formulado na forma de dilema,
devendo escolher-se um guardião, mesmo que essa impressão possa ser deduzida da
leitura superficial de certas constituições, por exemplo, do artigo 102, caput, da CF que dispõe: Compete ao STF,
precipuamente, a guarda da Constituição.
Na
verdade, a interpretação sistemática da Constituição brasileira mostra que é
competência comum das autoridades estatais zelar pela guarda da Constituição.
Independentemente
de tais normas, o princípio da supremacia constitucional impõe que todas as
autoridades estatais velem pela correta aplicação da Constituição, respeitando
e fazendo respeitar sua supremacia. Como aceitar que um órgão criado pela
Constituição para exercer competências por ela previstas não deva aplicar e
fazer respeitar seus mandamentos?
Pois
bem, cabe também a todos os cidadãos, mediante sua atuação política e sua
vigilância cotidiana, conferir estabilidade à Constituição e impedir práticas
de sua violação.
Então,
fazer cumprir a Constituição que é direito e dever de todos.
Isso
expressa o artigo 120, 4 da Constituição da Grécia de 1975 que in litteris aduz: “A observância da
presente Constituição confia-se ao patriotismo dos Gregos”.
Tal
dever dos cidadãos é tremendamente genérico e amplo com significado simbólico.
Não se pode saber ao certo o que acontecerá caso o povo ou as forças políticas
dominantes decidirem desrespeitar a Constituição e não seria possível
responsabilizar a população que não atuou, em crise, para fazer respeitar a
Constituição.
A
visão da guarda na Constituição que podemos denominar de universalista, cujo
elemento básico é que a preservação da supremacia constitucional constitui um
dever universal.
Questiona-se
quanto à gradação de sua intensidade. Mas, alguns doutrinadores consideram que
todas as autoridades estatais desempenham uma função paritária, enquanto que
outros afirmam que cada órgão detém uma parcela diferente da responsabilidade.
O
questionamento adquire relevância prática quando se constata o conflito entre
as decisões de vários órgãos.
Será
que o judiciário possui a competência para proferir a última palavra?
Ou as opiniões
de várias autoridades são, a princípio, equivalentes?
Pode-se
oferecer dois tipos de resposta.
Na
perspectiva político-sociológica onde existem várias teses sobre a melhor forma
de garantir a supremacia constitucional.
Pode-se
considerar que certa autoridade estatal esteja mais preparada que as demais
para resolver de maneira vinculante dúvidas sobre a constitucionalidade.
Sob a
visão jurídica[8],
não são decisivas as opiniões de doutrinadores, mas as previsões do texto
constitucional que determina as circunstâncias e as consequências do controle
de constitucionalidade. E a interpretação da Constituição mostre o que deve
ocorrer se duas autoridades estatais discordarem sobre a constitucionalidade.
Marshall no Brasil
No
final da decisão Marbury vs. Madison,
o juiz Marshall indica uma série de normas da Constituição dos EUA que, em sua
opinião, mostram a necessidade do controle judicial da constitucionalidade
realizado por todas as autoridades do Judiciário. Imaginemos que Marshall devesse
julgar com base na Constituição Federal brasileira de 1988.
Quais
normas da Constituição indicaria para fundamentar sua opinião? Explique o porquê
ignore os arts. 102, 103, 103-A, 103-B, 125, 129 da Constituição de 1988 que se
referem a ações de controle abstrato.
O
controle de constitucionalidade se define como “juízo relacional que procura
estabelecer uma comparação valorativamente relevante entre dois elementos,
tendo como parâmetro a Constituição e como objeto a lei (sentido amplíssimo),
os fatos do processo legislativo (regulamento procedimental) ou a omissão da
fonte de produção do direito”.
Essa
definição apresenta a vantagem de ser abrangente, pois não se refere às
consequências de tal controle.
As
definições que incluem referência às consequências (anulação, afastamento,
eliminação, invalidade, suspensão, desautorização, desaplicação, neutralização
das normas contrárias à Constituição) não levam em consideração que o ato
incompatível com a Constituição pode sim ser preservado. Isso ocorre se a norma
inconstitucional for revogada, antes da decisão final.
Ocorre
também após a decisão final, dentro do prazo estipulado para início dos efeitos
da inconstitucionalidade em caso de modulação temporal dos efeitos (Capítulo
III, 4.6.2).
Lembre-se
também que na ação declaratória de constitucionalidade o objetivo é confirmar a
constitucionalidade da norma, estabilizando sua validade e não anular ato
normativo.
O
controle de constitucionalidade definido dessa maneira abrangente é realizado
quando se reúnem três condições:
a) . Deve existir um ordenamento jurídico
organizado de maneira hierárquica e havendo dispositivos dotados de
superioridade em relação a todos os demais. As normas superiores (Constituição
– Capítulo I).
1). Apresentam
uma dupla natureza no âmbito do controle de constitucionalidade.
Por um
lado, são objeto de proteção dos procedimentos de controle: o controle se faz
no exclusivo intuito de preservar a integridade da Constituição contra os ataques
e questionamentos.
Por
outro lado, a Constituição é utilizada como parâmetro do controle, isto é, como
ponto de referência que permite medir as normas infraconstitucionais que são o
objeto do controle.
Uma
norma não pode ser inconstitucional de maneira absoluta, tal como dizemos que
um motor está com defeito.
Uma
norma só é inconstitucional se for comparada com determinado parâmetro, isto é,
com dispositivos superiores que fazem parte da Constituição. Isso se expressa
pelo termo Maßstab[9]
(medida, critério) que a doutrina alemã utiliza6 para indicar aquilo que a
doutrina brasileira designa com o termo parâmetro.
Já na
França é usado o termo normes de référence.
2. De
maneira simplificada, se afirma que o objeto do controle de constitucionalidade
são as leis e o parâmetro a Constituição.
Veremos,
porém, que nas várias formas de controle de constitucionalidade o parâmetro e o
objeto do controle são determinados de maneira diferente.
Em
muitos casos, pertencem ao parâmetro normas não incluídas no texto
constitucional e alguns dispositivos constitucionais podem ser objeto de
controle, como ocorre no Brasil no controle das emendas constitucionais (Capítulos
IV, 5.2 e III, 3.1.7).
Em
paralelo, além das leis outros atos normativos podem ser objeto de controle de
constitucionalidade
b).
Deve existir uma autoridade estatal que atue como fiscal (guardião, tutor,
curador) da Constituição.
Esse
fiscal pode pertencer a qualquer poder do Estado. No ensino do direito e nos
debates entre operadores do direito costuma ser analisado o controle judicial.
Mas isso não significa que outros órgãos estatais não possam realizar esse
controle (Capítulo VIII).
c) O
fiscal da Constituição deve ter a competência de verificar a regularidade de
dispositivos jurídicos, examinando sua compatibilidade: “a norma A é compatível
com a norma B?
Essa é
a pergunta básica que faz quem realiza o controle de constitucionalidade. Ela
permite relacionar o parâmetro do controle com o seu objeto.
Como
dissemos, esse exame comparativo é o verdadeiro controle de constitucionalidade
independentemente de possíveis consequências jurídicas.
Mas
para que o controle seja eficiente, o fiscal da Constituição deve ter a competência
de tomar uma das seguintes decisões:
c.1)
Impedir a criação de um dispositivo. Exemplo: um projeto de lei que proíbe a
venda de bebidas alcoólicas foi aprovado pelo Congresso Nacional; o Presidente
da República apresenta veto, considerando que a lei viola o direito fundamental
da liberdade econômica.
c.2)
Não aplicar um dispositivo. Exemplo: o Tribunal do Júri absolve médico que
realizou eutanásia em um paciente em estágio terminal, considerando que a
punição do ato é inconstitucional.
c.3)
Não aplicar um dispositivo. Exemplo: o Tribunal do Júri absolve médico que
realizou eutanásia em um paciente em estágio terminal, considerando que a
punição do ato é inconstitucional.
c.4)
Declarar que a ausência de regulamentação configura omissão legislativa inconstitucional.
Exemplo: a não regulamentação da greve dos funcionários públicos, apesar do
imperativo constitucional de criar tal lei (art. 37, VII, da Constituição
Federal de 1988), viola os deveres do legislador.
Em
tais situações, dependendo das previsões constitucionais e legais, o Judiciário
pode preencher a lacuna, intimar a autoridade competente, podendo também
estabelecer prazo ou ameaçar com multa em caso de persistência na omissão ou
mesmo determinar quais normas serão aplicadas até que o Legislativo crie a
legislação faltante.
Isso
indica que a decisão do fiscal da Constituição deve possuir força jurídica,
vinculando os demais poderes do Estado e os particulares.
Contemporaneamente,
em meio a presente crise[10] institucional e política
generalizada, novamente o Direito se vê desafiado a se reformular e reconstruir
constantemente para atender às necessidades de uma sociedade cuja a dinâmica de
mudança é visceral e nunca fora tão violenta e célere.
É
preciso viver e vivenciar a Constituição neste contexto para enfim captar as
complexas etapas que envolvem o processo constitucional.
É
fundamental que a sociedade para a qual se destina a norma e para que se
discuta e participe desse processo, a fim de que o Direito não perca seu
propósito e se esvazie numa burocracia mecânica, uma vez que não pode e não
deve sobrepor-se ao direito legítimo que tem a sociedade de ser ouvida acerca
do conteúdo do processo de tomada de decisão, haja vista ser o texto
constitucional uma representação também do complexo de forças sociais que atuam
como sujeitos do processo de interpretação constitucional.
Referências:
DIMOULIS,
Dimitri; LUNARDI, Soraya. Curso de Processo Constitucional.4ª edição. São
Paulo: Atlas, 2016.Teoria no Direito Neoconstitucional: superação ou
reconstrução do positivismo jurídico? São Paulo: Método,2008
PAOLINELLI,
Camila Mattos. O que é Processo Constitucional? Disponível
em:http://www.ambitojuridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=17298&revista_caderno=21
Acesso em 14.09.2017.
CORREIA,
Jonas Ricardo; RICALDE, Mario do Carmo; VERAS, Ney Alves. A Prática do Novo
Código de Processo Civil Comentários e modelos práticos de petições . De acordo
com a Lei 13.256/2016. Campo Grande: Contemplar, 2016.
TARTUCE,
Fernanda; DELLORE, Luiz; MARIN, Marco Aurelio. Manual de Prática Civil. 11ª
edição. São Paulo: Método, 2015. Rio de Janeiro: Forense, 2015.
PAULO,
Vicente; ALEXANDRINO, Marcelo; DIAS, Frederico. Aulas de Direito Constitucional
para concursos. 3ª edição. São Paulo: Método, 2014.
DE
MORAES, Guilherme Peña. Direito Constitucional Teoria da Constituição. 2ª
edição. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004.
CINTRA,
Antonio Carlos de Araújo; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cândido Rangel.
21ª edição. São Paulo: Malheiros, 2005.
[1]
A concepção do processo
constitucional como garantia de concretização e exercício de direitos
fundamentais só foi possível particularmente a partir da promulgação da
Constituição Federal brasileira de 1988 que instituiu o Estado Democrático de
Direito como a matriz principiológica apta a orientar e a reger toda e qualquer
construção normativa. Assim o texto constitucional passou a ser o fundamento de
validade de todo o ordenamento jurídico, de modo que, hodiernamente, é
impossível conceber-se um direito processual que não seja forçosamente
constitucional.
[2]
Cruz Madeira: em sua obra Da
Impossibilidade da Supressão de Princípios institutivos do processo:
“[...] a pluralidade da sociedade contemporânea
atribui um encargo gigantesco aos juristas comprometidos com o Direito
democrático: o de operar um sistema jurídico que garanta a igualdade sem
suprimir as diferenças.
Do mesmo modo, outro desafio, talvez mais importante,
apresenta-se: o de constituir decisões estatais legítimas, confeccionadas com
coparticipação de seus destinatários.
[3] É
famosa também a sua lista dos seis elementos fundamentais da supremacia naval –
posição geográfica, formação física, extensão territorial, tamanho da
população, caráter do povo e caráter do governo. Baseando-se fortemente nesses
seis aspectos, Mahan visualizou os Estados Unidos como o sucessor geopolítico
do Império Britânico.
[4]
Niceto Alcalá-Zamora e
Castillo (1906-1985) foi relevante jurista espanhol do século XX. Dedicou-se
quase toda sua pesquisa e atividade educativa ao estudo do Direito processual.
Foi o proceduralista espanhol que melhor desenvolveu a difusão de uma teoria
geral do direito processual entre a América Latina e a Espanha. Tendo recebido
o Prêmio Redenti em sua primeira edição em 1975 por seu notável labor na
promoção do direito processual.
[5]
A denominação Supremo
Tribunal Federal foi contemplada somente pela Constituição Provisória, em 1890,
com a organização da Justiça Federal. E, a Constituição de 1891, que instituiu
o controle de constitucionalidade das leis, dedicou ao órgão os artigos 55 a
59. O Supremo Tribunal Federal era, no momento, composto por quinze juízes, nomeados
pelo Presidente da República, com aprovação do Senado. Após a Revolução de
1930, o Governo Provisório decidiu, através do Decreto n. 19.656, de 03 de
fevereiro de 1931, reduzir o número de Ministros para onze e a Constituição de
1934 alterou a denominação do órgão para Corte Suprema, reservando-lhe seus
artigos 73 a 77. A Carta de 1937 restaura o título Supremo Tribunal Federal,
destinando-lhe os artigos 97 a 102. Em 1960, após ter funcionado durante 69
anos no Rio de Janeiro, o Supremo Tribunal Federal foi transferido para
Brasília. Alterações foram feitas com relação ao número de Ministros do Supremo
durante o período da ditadura militar.
[6]
Niklas Luhmann (1927-1998)
foi sociólogo alemão apontado como um dos principais autores das teorias
sociais do século XX, deixando uma obra com mais de quatorze mil páginas.
Durante sua carreira acadêmica, abordou em seus estudos a política, as artes,
economia, religião e os sistemas comunicacionais. Foi adepto de teoria
particularmente própria do pensamento sistêmica, e investigou os sistemas
sociais e se apropria de um conceito da Biologia desenvolvido pelo pesquisador
Humberto Maturana, juntamente com Francisco
Varela, a autopoiese, que consistia na "auto reprodução de uma
espécie". Essa ideia foi incorporada à sociedade devido ao princípio de
fechamento operativo que existe dentro dos sistemas que a compõem.
[7]
Emmanuel Joseph Sieyés
(1748-1836) foi um político, escritor e eclesiástico francês. Teve um papel de
extrema importância nos Estados Gerais, onde foi o representante da Igreja e da
aristocracia. Foi um dos participantes mais ativos na criação da Assembleia
Nacional de 1789, mas as suas ideias constitucionalistas não eram escutadas
pelos demais parlamentares. Em 1790, votou a favor da constituição civil do clero.
Membro do Clube dos Trinta quando a Convenção se reuniu, em 1792, para julgar
Luís XVI, Sieyès participou de todas as seções e votou a favor da morte do
soberano.
A partir da execução do rei, tomou rumo ignorado,
desaparecendo dos meios políticos até reaparecer como um dos apoiadores do
golpe do dia 9 de Termidor. Nesse
período foi eleito, sem saber, membro do Comitê de Salvação Pública, mas
continuou sem obter êxito nas suas reivindicações em defesa da Constituição
vigente. Contrariado com os fatos,
recusou os demais cargos públicos que lhe foram oferecidos.
[8]
HÄBERLE diverge da
compreensão do Direito apenas como lei, mas o percebe como um fenômeno
culturalmente construído com um processo participativo, pelo que a
interpretação é “a um só tempo elemento resultante da sociedade aberta e um
elemento formador ou constituinte desta sociedade”, esclarecendo que quem vive
a norma acaba por interpretá-la. Para ele, a interpretação é uma atividade que,
potencialmente, diz respeito a todos e que, portanto, a teoria constitucional e
o processo constitucional devem estar em condições de explicitar os grupos de
pessoas e os fatores que formam o espaço público, o tipo de realidade que se
normatiza, as possibilidades e necessidades existentes naquele tempo e naquele
espaço.
Os sujeitos ativos da hermenêutica pluralista compreenderiam as forças
da comunidade política, composta pelas funções estatais, por órgãos criados
pela sociedade e pelo próprio cidadão.
Como meio de concretização adequada à
natureza aberta das normas constitucionais, o autor defende novas formas de
participação do cidadão a serem regulamentadas, subdividas em audiências e
intervenções. Ressalta, ainda, que, muito embora o papel da política seja
destaque neste processo, não há sobreposição dela ao Direito, uma vez que
afirma o fato de sempre subsistir a responsabilidade da jurisdição
constitucional na atividade interpretativa, a qual fornece, em geral, a última
palavra acerca da interpretação. Com efeito, “a Corte Constitucional deve
controlar a participação leal dos diferentes grupos na interpretação da
Constituição”.
Assim se desenharia, portanto, a função de uma
Corte Constitucional para o autor – não como intérprete e guardião único da
Constituição, mas, antes, como diretriz ao fiel cumprimento do exercício da
hermenêutica constitucional por parte de seus agentes no espaço público.
In> SOARES, Renata Silva Ferro. A construção do
processo constitucional brasileiro - uma visão crítica. Disponível em:
https://jus.com.br/artigos/24535/a-construcao-do-processo-constitucional-brasileiro-uma-visao-critica
Acesso w. 23.09.2017).
[9]
A escala ou escala do mapa é
o índice de redução de mapas, planos, modelos de alívio, perfis de terreno e
globos. É definido como a proporção de um comprimento no mapa (estiramento do
mapa) para sua correspondência na natureza (estiramento natural). A
representação concreta em forma numérica ou gráfica é referida como uma
especificação de escala. A escala geralmente é dada como a proporção 1: número
da escala, então essa relação de redução é o recíproco do número da escala. (E
vice-versa.)
[10]
Luiz Felipe D´Ávila,
cientista político, acredita que a democracia enfrenta atualmente um momento de
crise no mundo. Pois a sociedade quer uma coisa e o Estado não corresponde ao
que ela pede. E, a consequência gera descrédito e desconfiança, fomentando
propostas de modelos políticos alternativos. Cada vez nos desiludimos com a
democracia por conta da ilusão de ser um regime melhor. É a crise da cidadania,
e não há como escapar dos problemas sem enfrentá-los, sem realizar as reformas
que o Direito precisa. Então, diante da crise global da democracia, temos a
Presidência de Donald Trump, nos EUA. In: FINCHELSTEIN, Federico. Presidência
de Trump resume a crise global da democracia.
Acesso em 24.09.2017 por favor utilize o link
http://www1.folha.uol.com.br/mundo/2017/06/1890058-presidencia-de-trump-resume-a-crise-global-da-democracia.shtml
ou as ferramentas oferecidas na página.
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